Tirer les fils du "patchwork compliqué de lois fédérales et étatiques" autour de PFAS Class Action Lawsuits (actions collectives)

Au cours des dernières années, les effets sur la santé et l’environnement des per- et polyfluoroalkyl substances (PFAS) (également connus sous le nom de “forever chemicals”) ont été mieux compris. Ces produits chimiques, connus pour leur durabilité et leur résistance aux changements de température, sont devenus un sujet de préoccupation majeur en raison de leur persistance dans l’environnement et des effets négatifs sur la santé associés à certains d’entre eux. C’est la raison pour laquelle les actions collectives en justice concernant PFAS ont connu une augmentation significative à travers les États-Unis.

Certains des procès récents les plus notables concernent Hershey, Prime Hydration et d’autres fabricants de produits alimentaires pour avoir prétendument inclus PFAS dans leurs emballages à des niveaux supérieurs aux niveaux d’effets sur la santé identifiés par les agences fédérales. D’autres poursuites visent PFAS dans la mousse à formation de film aqueux (AFFF), souvent utilisée dans les opérations militaires et civiles de lutte contre l’incendie et d’intervention d’urgence. L’AFFF a été associée au cancer et à d’autres effets néfastes importants sur la santé et l’environnement. Le litige multi-district (MDL) concernant les produits AFFF, centralisé en Caroline du Sud sous l’égide du juge Richard M. Gergel, est particulièrement remarquable. Les règlements récents, dont un accord de 316,5 millions de dollars avec BASF et un règlement de 750 millions de dollars avec Tyco Fire Systems, reflètent une tendance à résoudre ces litiges par une compensation financière importante pour les efforts de surveillance et de filtration de l’eau afin d’atténuer la contamination de PFAS. Ces développements confirment que les défis juridiques liés à PFAS sont complexes et que s’y retrouver peut causer de sérieux maux de tête aux entreprises qui tentent de comprendre leur responsabilité potentielle. Pour mieux comprendre le paysage actuel entourant les recours collectifs PFAS et la manière dont les entreprises peuvent se protéger des litiges, 3E a rencontré Lynn L. Bergeson, associée directrice de Bergeson & Campbell, P.C., à Washington, D.C. Lynn a acquis une réputation internationale pour sa compréhension approfondie et étendue des programmes de gouvernance des produits chimiques, notamment le Toxic Substances Control Act (TSCA), la loi fédérale sur les insecticides, les fongicides et les rodenticides (FIFRA) et le règlement de l’Union européenne Registration, Evaluation, Authorization and Restriction of Chemicals (REACH).

(Cet entretien a été édité pour des raisons de longueur et de clarté).

Votre cabinet juridique traite de nombreuses affaires concernant PFAS et la responsabilité des entreprises. Quels sont, selon vous, les facteurs à l’origine de la récente augmentation du nombre de litiges sur le site PFAS?

Lynn Bergeson: Plusieurs facteurs ont considérablement accru l’intérêt pour le site PFAS et provoqué cette extraordinaire augmentation du nombre de litiges. Tout d’abord, on en sait plus sur les effets de PFAS sur la santé et l’environnement. Ensuite, la proposition de l’Union européenne d’interdire PFAS en 2023 a ébranlé la communauté chimique mondiale et les secteurs manufacturiers. La préparation d’une règle finale a nécessité une diligence raisonnable considérable, ce qui constitue une cible attrayante pour la recherche de preuves en cas de litige. Troisièmement, l’obligation fédérale de déclaration TSCA Section 8(a)(7) PFAS exige que les entités nationales identifient PFAS dans leurs chaînes d’approvisionnement afin de remplir leurs obligations de déclaration en 2025, ce qui constitue une autre cible de découverte. En outre, la multiplication des rapports et des restrictions sur les produits dans les États PFAS attire l’attention des consommateurs sur PFAS et des avocats des plaignants, ce qui contribue à l’augmentation extraordinaire du nombre de litiges privés. Un aspect intéressant de cette vague de litiges est le nombre croissant d’actions intentées en vertu des lois de protection des consommateurs des États, au motif que le fabricant du produit “ne nous a pas dit que ce produit contenait du PFAS “. La présence de PFAS dans un shampoing ou un bain de bouche est peut-être contraire aux allégations selon lesquelles le produit est “naturel” ou “biologique”. Il s’agit d’un domaine du droit en pleine évolution et d’un dérivé des plaintes pour “défaut d’avertissement”, “faux et trompeur”, déposées en vertu des lois de protection des consommateurs des États. Ces actions se poursuivront. Les avocats des plaignants sont très intelligents et trouvent toujours des moyens créatifs pour s’assurer que les réclamations dans les procès survivent aux motions de rejet pour défaut d’énonciation d’une réclamation sur la base de laquelle une réparation peut être accordée. Nous prévoyons plus de litiges, et non moins, pour l’avenir, ce qui rendra vos lecteurs très malheureux, mais il s’agit d’une évaluation exacte. Dans le même temps, nous souhaitons nous assurer que vos lecteurs comprennent le paysage et envisagent les actions qui pourraient être prises à titre préventif pour s’assurer qu’ils ne se retrouvent pas dans la ligne de mire. Si vous considérez la grande diversité des plaignants, à un certain niveau, chaque fabricant américain de n’importe quel produit est exposé à un risque de litige. Il est évident que certaines entités sont plus exposées que d’autres parce qu’elles savaient ou auraient dû savoir que les produits chimiques qu’elles fabriquent, ou les produits qu’elles fabriquent et qui contiennent un ou plusieurs PFAS, sont susceptibles de causer des dommages. PFAS Les fabricants sont en première ligne. Il est intéressant de noter qu’un grand nombre de ces utilisateurs de mousse AFFF sont des agences gouvernementales ; il peut s’agir de premiers intervenants travaillant pour le ministère de la Défense, par exemple. La façon dont tous ces intérêts conflictuels seront réglés sur le plan législatif en termes d’exonération de responsabilité et d’octroi d’immunité de responsabilité sera un sujet intéressant à suivre en 2025.

Qu’avez-vous constaté en ce qui concerne la manière dont les entreprises gèrent leur responsabilité et les implications plus larges de ces recours collectifs ?

Une fois que vous êtes membre d’un groupe certifié dans le cadre d’un recours collectif, votre capacité à vous dégager de vos responsabilités dépend fortement des faits. Nous ne sommes pas les avocats attitrés des recours collectifs. On nous demande souvent d’aider à identifier les arguments qui pourraient être avancés sur la base de la nature des produits chimiques impliqués pour essayer de préciser que s’il y a PFAS dans cette eau [for example], ce n’est pas notre PFAS en raison de la structure et de l’identité chimiques particulières du produit. À vrai dire, lorsqu’une entité est impliquée dans un recours collectif – comme le sont nombre de nos clients, et pas nécessairement des centaines, mais des milliers – cela devient un travail à plein temps de gérer les actifs de l’entreprise et de minimiser l’impact potentiel de ces litiges. Les avocats chargés de défendre les clients dans ces affaires font de leur mieux. Le plus souvent, cependant, les tribunaux estiment qu’il y a une part de responsabilité dans les dommages et dans les préjudices allégués, qu’il s’agisse de dommages aux ressources naturelles, d’assainissement de l’eau, de coûts de surveillance médicale à long terme pour les personnes ayant consommé de l’eau potable contaminée par le site PFAS, ou de tout autre préjudice allégué. Rien n’indique que les poursuites judiciaires vont cesser. On s’efforce d’obtenir des exonérations de responsabilité en vertu de la loi fédérale pour certains types d’activités, dans le cadre du CERCLA [Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act of 1980], par exemple. Il existe toutes sortes de stratégies de minimisation et d’atténuation des risques, de stratégies législatives, juridiques et d’assurance à envisager pour aider les entités à réduire leur responsabilité potentielle et à minimiser le préjudice financier qu’une entreprise ayant des antécédents sur le site PFAS pourrait subir. Ces antécédents peuvent inclure la fabrication d’une substance PFAS, l’utilisation d’une substance PFAS dans une opération de fabrication ou l’inclusion d’une substance PFAS dans un produit fabriqué par une entreprise et commercialisé par la suite à d’autres. L’endroit où l’on se situe sur ce continuum de responsabilité dépend beaucoup des faits.

Quel est le paysage réglementaire fédéral actuel et prévu pour PFAS qui pourrait être à l’origine de ces poursuites, et quels sont les impacts potentiels des changements politiques sur les litiges et la responsabilité de PFAS?

Au niveau fédéral, l’année dernière, le site L’EPA a identifié le PFOA [perfluorooctanoic acid] et le PFOS [perfluorooctane sulfonate] comme des substances relevant du CERCLA. Cela a suscité beaucoup d’inquiétude dans le secteur privé. Nous nous attendons à ce qu’en 2025, des actions CERCLA soient entreprises pour remédier à la contamination de PFAS et à ce qu’il y ait beaucoup d’accusations de faute. La future administration Trump a promis d’examiner la possibilité de limiter la responsabilité de certaines entités et de ralentir l’inclusion d’autres espèces PFAS en tant que substances dangereuses dans le cadre de la CERCLA. La sénatrice Shelley Capito, républicaine de Virginie-Occidentale qui présidera la commission sénatoriale de l’environnement et des travaux publics (EPW), a déjà exprimé son inquiétude quant à l’absence d’exonération de responsabilité pour certaines catégories de municipalités, d’installations de traitement des eaux usées, d’aéroports, d’agriculteurs, etc. Selon le sénateur Capito, la possibilité d’exposer ces entités à des coûts de nettoyage extraordinaires pourrait être catastrophique pour l’économie nationale et pour la disponibilité continue des services offerts par ces entités. L’administrateur désigné de L’EPA, Lee Zeldin, qui a soutenu la législation PFAS pendant son mandat au Congrès, est un peu mystérieux sur ce sujet en général. De même, le secrétaire désigné du HHS, Robert Kennedy Jr, n’est pas un ami des produits chimiques présents dans les aliments, y compris sans doute PFAS. Kennedy a certainement fait connaître son point de vue sur le fluorure dans l’eau potable et n’en est pas partisan. La manière dont ces points de vue contradictoires s’éclaircissent donne lieu à beaucoup de spéculations et d’incertitudes. Il y a beaucoup de fils différents dans la courtepointe PFAS. Il s’agit d’un patchwork compliqué de lois internationales, fédérales et nationales. Je pense que beaucoup de nos clients attendent une sorte de sursis de la part de la nouvelle administration, mais une grande partie de la réglementation que nous observons n’est pas le fait du gouvernement fédéral, mais de litiges privés, de l’industrie et de la société civile. Il s’agit de litiges privés, de l’influence de la proposition de restriction européenne REACH sur PFAS, et de la législation de l’État.

Nous avons vu des cas, comme à Hawaï, où les compagnies d’assurance ne versent pas d’indemnités aux entreprises qui font l’objet de recours collectifs pour des dommages environnementaux. Avec l’augmentation des litiges sur PFAS, constatez-vous que les compagnies d’assurance ne sont pas nécessairement enthousiastes à l’idée de devoir payer pour certaines responsabilités ?

Dans une certaine mesure, il n’est pas déraisonnable de compatir aux défis auxquels le secteur de l’assurance est confronté en raison des demandes d’indemnisation sur le site PFAS. Outre ces réclamations, le secteur de l’assurance est également confronté à des réclamations calamiteuses résultant des événements liés au changement climatique et à des réclamations pour dommages catastrophiques. On peut s’attendre à ce que les tribunaux à tendance plus conservatrice soient réceptifs aux difficultés du secteur.

Êtes-vous en train de dire que les tribunaux les plus conservateurs disent aux compagnies d’assurance qu’elles doivent couvrir les dommages causés par ces procès ?

Non, on peut s’attendre à ce que les tribunaux à tendance conservatrice soient favorables à la limitation de la responsabilité d’une compagnie d’assurance en matière de dommages. Nous avons vu que dans les cas de contamination du site PFAS, le droit des assurances change et, dans certains cas, réduit la portée des possibilités de recouvrement de l’assurance en vertu des dispositions plus traditionnelles de l’assurance. Le secteur cherche à trouver des moyens de limiter la couverture de la contamination historique PFAS de manière à faire de l’assurance un outil moins fiable pour minimiser la responsabilité d’une entreprise pour ces réclamations, que ce soit dans le cadre d’une action privée, d’une action collective ou d’une remise en état basée sur la CERCLA.

Quels conseils pouvez-vous donner aux entreprises qui sont confrontées à ces poursuites ou qui veulent se préparer à l’éventualité d’être poursuivies en justice ?

Nous conseillons vivement à nos clients d’entreprendre un audit approfondi de la chaîne d’approvisionnement de tous leurs matériaux entrants afin d’identifier PFAS. Nous suggérons d’utiliser la définition la plus libérale de PFAS, c’est-à-dire la définition de PFAS de l’Union européenne ou de la Californie, d’élaborer un plan visant à minimiser ou à éliminer la dépendance à l’égard des substances PFAS afin de ne pas participer à la responsabilité future des litiges PFAS, et d’entreprendre toutes les actions à cet égard dans le cadre du secret professionnel de l’avocat. Cherchez à trouver des alternatives à PFAS dans vos produits et processus de fabrication afin d’immuniser la responsabilité potentielle de votre entreprise. Entreprenez un audit des “contrats” afin de transférer la responsabilité à d’autres. Par exemple, si une entreprise fournit un produit PFAS aux opérations de fabrication de votre entreprise, examinez l’accord de fourniture et transférez toute responsabilité dérivée du produit PFAS au fournisseur en amont. Il se peut que cette démarche ne soit pas couronnée de succès en tant que condition de vente, mais toutes les dispositions contractuelles doivent être revues afin que votre entreprise ne soit pas tenue responsable de l’inclusion du site PFAS fourni par d’autres. Demandez aux fournisseurs en amont de vous confirmer par écrit que les matériaux qu’ils fournissent à votre entreprise ne contiennent pas d’éléments ajoutés intentionnellement à PFAS. Il existe de nombreux moyens de limiter la responsabilité. Examinez chaque opportunité de la chaîne d’approvisionnement, afin de savoir ce qui entre dans votre entreprise et de pouvoir déclarer en toute confiance : “Notre produit ne contient pas de substances ajoutées intentionnellement à PFAS.” Il n’existe pas de produit “sansPFAS”. Vous trouverez toujours des niveaux détectables de PFAS, quoi que vous fassiez. Vous ne voulez certainement pas que PFAS soit ajouté intentionnellement dans votre chaîne d’approvisionnement. Si c’est le cas, vous feriez mieux de penser à obtenir des déterminations d’utilisation inévitable (CUU) pour ces scénarios d’utilisation afin de pouvoir qualifier les utilisations continues de votre site PFAS. De nombreux États disposent de réglementations qui imposent des limites strictes à l’inclusion de PFAS ajouté intentionnellement dans certaines catégories de produits, en particulier les produits commercialisés auprès des consommateurs, et les déterminations CUU peuvent être des éléments essentiels de la stratégie de marketing d’une entreprise. Nous intervenons en aidant à réaliser l’audit de la chaîne d’approvisionnement, en identifiant les utilisations critiques, en développant des arguments CUU, en répondant aux demandes des autorités concernant l’inclusion de PFAS dans une chaîne d’approvisionnement, en respectant les obligations de déclaration telles que TSCA Section 8(a)(7), en identifiant les obligations de déclaration des États et en défendant les intérêts d’un client, et en abordant les sensibilités de la gestion des produits de manière générale. En fin de compte, la quasi-totalité de nos clients essaient d’éviter de se fier à PFAS. Dans les cas où il n’existe pas d’alternative appropriée ou efficace, il est essentiel d’obtenir des déterminations CUU pour les utilisations essentielles.

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Note de l’éditeur : 3E Insight élargit sa couverture de l’actualité afin de fournir à ses clients des informations sur des sujets qui permettent de créer un monde plus sûr et plus durable en protégeant les personnes, en sauvegardant les produits et en aidant les entreprises à se développer. Les articles sur les questions-réponses présentent les entretiens exclusifs de nos journalistes avec des personnalités influentes du secteur de la réglementation et de l’industrie.